En ce bel après-midi de mai (oui, enfin du soleil !), un internaute m’a posé une colle par e-mail mais alors là, une vraie bonne colle juridique qui m’occupe depuis déjà quelques heures . Je ne suis pas experte en territorialité des brevets donc voici mes modestes conclusions que j’invite tout expert à corriger si besoin est.

Alors en exclusivité des explications sur la guerre des brevets FRAND qui fait rage entre Motorola Mobility et Microsoft depuis des mois parce qu’il faut bien dire que la dépêche Reuters était courte et n’expliquait rien. Les faits sont en gras, les explications annexes en police normale pour une meilleure lecture.

Motorola Mobility a mis au point plusieurs applications informatiques dont un codec, plus précisément le format de compression vidéo H.264, et les a fait breveter dans la plupart des pays du monde.

1ère question : est-ce qu’on peut déposer un brevet pour un logiciel ou du code informatique et dans tous les pays ???

C’est un débat vieux comme l’ordinateur et les pays, y compris les Etats-Unis, ont longuement hésité pour savoir si un logiciel, autrement dit des lignes de code compilées, pouvaient être protégé comme n’importe quelle invention qui remplit les critères habituels de nouveauté, d’antériorité, etc.

La loi dit, à peu de choses près, la même chose partout : on ne peut pas breveter une idée ou une théorie, bref le fruit d’un raisonnement dès lors qu’il n’est pas relié à une application physique, à un procédé tangible. En Europe, c’est l’article 52 de la Convention sur le Brevet Européen qui exclut de la brevetabilité les méthodes mathématiques et les procédés informatiques “en tant que tels”. Ce sont ces 4 mots qui sont à l’origine d’une jurisprudence aussi riche qu’éparse car, a contrario, certains juges ont compris qu’un procédé informatique utilisé à l’intérieur d’un élément brevetable (telle qu’une console de jeu par exemple) pouvait être protégé comme faisant partie des éléments protégés par le brevet global.

Les jurisprudences des Etats-Unis, du Japon et de l’Europe se sont à peu près harmonisées dans ce sens à l’heure qu’il est, et c’est ainsi que des milliers de brevets ont été accordés pour des codes informatiques du moment qu’ils permettaient de faire fonctionner un élément brevetable. Il faut reconnaître que les entreprises dépensent des milliards de dollars de nos jours pour protéger ce genre d’ “invention”.

Je ne parle pas de la France qui n’est pas concernée par l’affaire mais je rappelle pour mémoire qu’en France, le code informatique peut être protégé par le droit d’auteur dans une certaine mesure. Un tout autre sujet…

Pour plus d’info sur le débat passionné que se livrent les pro- et anti-brevets logiciels, allez voir ce site.

Il se trouve que Microsoft voulait utiliser ce codec dans Windows Seven et dans la X-Box 360. Microsoft a donc demandé une licence à Motorola Mobility mais a trouvé la facture très élevée alors il l’a utilisé sans payer. Bien entendu, Motorola Mobility l’attaque pour atteinte à son brevet. Microsoft a donc argué que le prix de cette licence était excessif… excessif, me direz-vous ? Après tout, une entreprise peut bien vendre sa licence le prix qu’elle veut !

Et non ! Il existe une licence d’une nature particulière, appelée FRAND (ou RAND aux Etats-Unis), qui permet d’utiliser des standards pour un prix “juste et raisonnable”. En effet, certains standards (le MP3, l’AVI, etc.) sont jugés trop importants et nécessaires à tout le monde pour être livrés aux lois de l’offre et de la demande sur son prix. C’est pour cela que Microsoft a dénoncé les conditions de licence du H.264 de Motorola Mobility, injustes selon elle (4 milliards de dollars quand même…).

2ème question : qu’est-ce que c’est précisément qu’une licence FRAND ?

“Fair, Reasonable And Non-Discriminatory terms”… c’est à dire que pour éviter les abus de position dominante qu’une entreprise pourrait effectuer en revendant très cher des licences pour un standard important qu’elle a mis au point, elle va devoir proposer un prix “juste, raisonnable et non-discriminatoire” à tous ceux qui voudront l’utiliser (et pas seulement à leurs filiales ou partenaires). Le but est simple : permettre la standardisation pour qu’il y ait de l’innovation (le format MP3 a donné naissance à combien de produits dérivés ?).

L’adjectif “fair” ou “juste” se réfère aux pratiques normales appliquées dans les conditions d’un marché compétitif normal. Par exemple, on accepterait pas que l’acheteur de la licence soit obligé d’acheter autre chose avec (vente de masse).

“Reasonable” ou “raisonnable” renvoie à un prix raisonnable, c’est-à-dire qui permet à l’industrie concernée de l’acquérir sans faire exploser le prix de revient des produits, par exemple. Là, à mon avis, c’est une question d’appréciation du juge donc pas très précis.

“Non-discriminatory”, vous l’aurez compris, c’est appliquer les mêmes conditions de vente à tous les acheteurs quels qu’ils soient. En revanche, on peut pratiquer des prix différents en fonction, par exemple, de la taille de l’entreprise qui achète la licence du moment qu’on utilise un critère objectif qu’on appliquera aussi aux entreprises semblables.

En réalité, les détracteurs des licences FRAND estiment que les prix généralement pratiqués peuvent permettre aux grandes entreprises d’utiliser la découverte et d’innover mais que cela ne règle pas le problème des petites entreprises pour qui c’est trop cher, et encore plus pour tous ceux qui créent des freewares et ne peuvent pas utiliser certains codecs…

Pour en savoir plus : le wikipedia des licences FRAND en anglais

Microsoft a déjà avancé cet argument devant le juge américain, lequel n’a pas encore statué sur la question du caractère injuste de la licence et sur le sort des X-Box 360 et Windows Seven distribués aux Etats-Unis. Sa réponse est très attendue et devrait être donnée avant la fin de l’année 2012. L’affaire qui nous intéresse, c’est le même procès qui s’est joué fin avril en Allemagne pour la distribution de ces produits en Allemagne.

Le juge de la cour de Mannheim a donc rendu son jugement le 2 mai dernier et déclaré que Microsoft n’avait pas le droit, quand bien même les 2 entreprises n’avaient pas réussi à s’entendre sur la licence, d’utiliser le codec dans ses produits qui ne devront donc plus être distribués en Allemagne. Il ne s’est pas prononcé sur la licence mais juste sur l’utilisation illégale du codec.

Beaucoup de bruit pour rien ! En effet, Microsoft va certainement faire appel tout en négociant avec Motorola les termes d’une licence à moindre prix. De plus, Microsoft avait prévu cette issue en faisant déplacer son centre de distribution aux Pays-Bas à partir duquel elle pourra continuer à faire passer ses produits en Allemagne.

Beaucoup de détails supplémentaires dans un article plus complet mais en anglais : http://www.fosspatents.com/2012/04/motorola-told-judge-its-4-billion.html  où l’auteur explique en particulier pourquoi l’offre de Motorola (le prix de sa licence) n’était pas du tout FRAND )

La doc que j’ai consultée en plus des textes déjà cités :

- United States Patent and Trademark Office

- un article de BBC News sur l’affaire

- un article du Monde Informatique

N’hésitez pas à réagir à cet article et à me corriger si certaines explications ne vous semblent pas correctes.